Spordaki bir anti-doping kural ihlali yaptırımı ceza hukuku anlamında bir yaptırım değildir; spordaki disiplin yaptırımı, normalde özel hukuk içerisindedir. Bu sebeple ceza hukukunun ilkeleri uygulanmaz. Bir yarışmayla ilgili olarak veya yarışma sırasında dopingle mücadele kural ihlalinin meydana gelmesi, adı geçen yarışmanın yönetim organının kararına bağlı olarak sporcunun o yarışmada elde ettiği tüm ferdi sonuçların geçersiz sayılması yanında tüm madalyaların, puanların ve ödüllerin ceza olarak geri alınmasına yol açar.[i]
Sporcunun tanımlanmış bir madde haricindeki yasaklı bir maddeye veya tanımlanmış bir yöntem haricindeki yasaklı bir yönteme dayalı aykırı analitik bulgunun bünyesinde bulunması doping kural ihlali oluşturmaktadır. Sporcunun bu durumda kusursuz sorumluluğu olacağından sağlam delillerle yasaklı maddeyi bünyesine kasıtlı olarak almadığını, mevcut durumun başka sebeplerden meydana geldiğini ispat ederek bu karineyi çürütmesi gerekir.
1 Temmuz 2020 tarihinde yürürlüğe giren Sporla İlgili Tahkim Kanunu (Code of Sports-related Arbitration) madde R47 uyarınca; Spor Tahkim Mahkemesi, spora ilişkin ilkesel uyuşmazlıkların olduğu kadar, genel olarak sporu ilgilendiren her türlü faaliyetin yerine getirilmesi dolayısıyla ortaya çıkan mali veya diğer çıkarlara dayalı uyuşmazlıkları çözüme bağlanması konusunda yetkilidir.[ii] Spor Tahkim Mahkemesi, uluslararası spor uyuşmazlıklarının ulusal mahkemelerden uzaklaştıran, bu anlaşmazlıkların esnek bir prosedüre göre hızlı ve ucuz bir şekilde tarafların argümanlarını detaylıca muhakeme eden ve uyuşmazlıkların arabuluculuk veya tahkim yöntemleriyle çözümünü amaçlayan oldukça uzmanlaşmış bağımsız bir kuruluştur.[iii] Bu yazıda Doping kullanımına ilişkin 16 Eylül 2021 tarihli Spor Tahkim Mahkemesi (“CAS”) kararı incelenmiştir.
Shayna Jack Olayı
26 Haziran 2019 tarihinde sporcu Shayna Jack, Avustralya yüzme takımı kampı sırasında Avustralya’nın Cairns kentindeki Tobruk havuzunda müsabaka dışı doping kontrol testine tabi tutulmuştur. Sporcudan alınan örnek, Avustralya Spor Uyuşturucu Test Laboratuvarı tarafından analiz edilip, analizde Ligandrol’ün bir metaboliti olan Di-Hidroksi LGD-4033 adlı analitik bulgusuna rastlanılmıştır. Ligandrol, 2019 Dünya Anti-Doping Kanununun yasaklılar listesinin S1.2 sınıfı (diğer Anabolik steroidler) kapsamındadır ve kullanımı sporcular için yasaklanmıştır.
12 Temmuz 2019 tarihinde sporcu, Avustralya Spor Dopingle Mücadele Kurumu (“ASADA”, şimdi Sport Integrity Australia) tarafından sporcudan alınan ilk numunede Ligandrol adlı analitik bulgu bulunmuş ve 12 Temmuz 2019 tarihinde Swimming Avustralya, Ulusal Dopingle Mücadele Kuruluşları için Model Kurallar Madde 7.9.1 uyarınca sporcu hakkında zorunlu geçici askıya alma kararı almıştır.
Zorunlu Geçici Askıya Alma: Eğer numune analizi, tanımlanmış bir madde haricindeki yasaklı bir maddeye veya tanımlanmış bir yöntem haricindeki yasaklı bir yönteme dayalı aykırı analitik bulgu veya inceleme sürecinin tamamlanmasından sonra bir aykırı analitik bulgu bildirilmesi durumunda, Ulusal Dopingle Mücadele Kuruluşları için Model Kurallar(Model Rules for National Anti-Doping Organizations) Madde 7.2.2 uyarınca yapılacak inceleme ve bildirimin hemen ardından veya sonrasında mümkün olan en kısa süre içinde analitik bulguya neden olan Uluslararası Test ve Soruşturma Standardından veya Uluslararası Laboratuvar Standardından sapma durumunda, Madde 7.2, 7.3 veya 7.5’te açıklanan bildirim üzerine veya hemen sonrasında zorunlu geçici askıya alma uygulanır.
17 Temmuz 2019’da sporcunun ikinci bir numunesi Avustralya Spor Uyuşturucu Test Laboratuvarı tarafından analiz edilmiş ve birinci numunesinin sonucu doğrulanmıştır. 7 Kasım 2019 tarihinde, Dopingle Mücadele Kural İhlal Kurulu, sporcunun Dopingle Mücadele Kuralı İhlali (“ADRV”) yapmış olabileceğine kanaat getirmiştir.
Yargılama Aşaması
19 Aralık 2019 tarihinde konu, nihai olarak değerlendirilmek üzere Swimming Avustralya’nın Dopingle Mücadele Kuralları İhlal Kurulu’nun önüne gitmiş ve Kurul’un olası bir ihlal olduğuna dair ön bulgusu onaylanmıştır. İhlalin bir sonucu olarak, madde 10.2 uyarınca sporcuya, sporcu aleyhine geçici uzaklaştırmanın verildiği tarih olan 12 Temmuz 2019’dan başlayarak dört yıllık bir men cezası verilmiştir.
2 Ocak 2020 tarihinde aleyhine alınan karara karşı sporcu, Sporla İlgili Tahkim Yasası’nın (2019 Baskısı) R38’i (“CAS Yasası”) uyarınca Spor Okyanusya Tahkim Mahkemesi’ne (“CASO”) bir başvuruda bulunmuştur. Sporcu esasen yasaklı maddenin bünyesine nasıl dahil olduğunu açıklayamasa da davanın istisnai koşullarında CAS’ın başvuranın başvurusunun kabul edilmesini, Swimming Avustralya’dan gelen ihlal bildiriminin iptal edilmesini, sporcunun kusur veya ihmalinin bulunmadığının tespit edilerek hak mahrumiyetinin ortadan kaldırılmasını, sporcunun yasaklı maddeyi kasıtlı olarak kullanmadığını ve CAS’ın 1 yıllık bir hak mahrumiyeti süresi getirdiğini ve 26 Haziran 2019’daki numune toplama tarihine kadar geriye gittiğinin tespit edilmesini talep etmiştir.
Hukuki Sorunun Tespit Edilmesi
Tahkim sürecinde hakem, sporcunun Ligandrol’un bünyesine nasıl dahil olduğunu araştırmış ve dava hakkında madde 10.4 veya madde 10.5 kapsamına sokma yükümlülüğünü yerine getirmediğini tespit etmiştir. Yargılamadaki kritik meselenin, sporcunun ihlalinin kasıtlı olmadığını gösterme yükümlülüğünden kurtulup kurtulmadığı ve bunun sonucunda dört yıllık bir hak mahrumiyeti cezasının temerrüt cezasının iki yıllık bir hak mahrumiyeti süresine indirilip indirilemeyeceği ayrımına varmıştır.
Madde 10.4- Hak Mahrumiyeti Ceza Süresini Arttırabilecek Ağırlaştırıcı Sebepler: Türkiye Dopingle Mücadele Komisyonunun, Madde 2.7 (Yasa dışı Ticaretinin Yapılması veya Yasa dışı Ticaretini Yapmaya Teşebbüs Edilmesi), Madde 2.8 (Tatbik Edilmesi veya Tatbik Etmeye Teşebbüs Edilmesi), Madde 2.9 (Suç Ortaklığı veya Suç Ortaklığına Teşebbüs Edilmesi) veya Madde 2.11’in (Yetkililere Bilgi Vermek İsteyen bir Kişinin Bundan Vazgeçirilmesi veya bu Kişiye Zarar Vermek amacıyla bir Sporcu veya diğer Kişi tarafından Gerçekleştirilen Eylemler) ihlalleri dışında bir dopingle mücadele kural ihlalini içeren bireysel bir vakada standart yaptırımdan daha uzun süreyle Hak Mahrumiyeti Cezası uygulanmasını haklı kılan Ağırlaştırıcı Sebeplerin mevcut olduğunu tespit etmesi durumunda, Sporcu veya diğer Kişi, dopingle mücadele kural ihlalini bilerek işlemediğini ispat edemediği sürece, diğer durumda geçerli olan Hak Mahrumiyeti Ceza süresine, ihlalin ciddiyetine ve Ağırlaştırıcı Sebeplerin niteliğine bağlı olarak 2 (iki) yıla kadar ek Hak Mahrumiyeti Ceza süresinin eklenmesi suretiyle artırılır.[iv]
Madde 10.5- Hak Mahrumiyeti Cezasının Kusur veya İhmalin Olmaması Durumunda İptali: Bir Sporcunun veya diğer Kişinin bir vakada Kusur veya İhmalinin Olmadığını kanıtlaması durumunda Hak Mahrumiyeti Cezası uygulanmaz.[v]
Sporcu madde 10.4 veya madde 10.5’e dayanamayacağından, kendisine uygulanan yaptırım iki yıllık bir hak mahrumiyeti süresinden daha az olamaz. Hakem, sporcunun ihlali kasıtlı olmadığını kanıtlamak için yasaklı maddenin kökenini belirlemesine kesin olarak gerek olmadığı sonucuna vardığı CAS içtihatlarını gözden geçirmiş ve dört yıllık böyle bir ihlal için varsayılan yaptırımın, özellikle sporcu için ciddi bir ceza olduğunu ve 10.2.3 maddesinin dilinin, ilgili maddenin amacını veya hedefini belirlediğini belirterek, “kasıtlı” teriminin hile yapanları tanımlamayı amaçladığını açıkça ortaya koyduğunu saptamıştır.
Sporcu, bir ihlal oluşturduğunu bildiği bir davranışta bulunmadığını veya bu davranışın bir ihlal oluşturabileceği veya bunun sonuçlanabileceğine dair önemli bir risk olduğunu bilmediğini kanıtlamalı ve bu riski açıkça göz ardı etmediğini göstermelidir. Sporcuların kasıtlı olarak bir ihlal yaptıklarına dair bir bulgu, onların hile yaptıklarını tespit etmekle eşdeğerdir ve yaptırım, böyle bir bulguyla uygun şekilde orantılıdır. Tahkim yargılamasının hakemi, sporcunun ihlalinin kasıtlı olmadığını tespit etmiştir. Bu bulgunun en önemli nedeni, sporcunun sunmuş olduğu kanıttır.
Sonuç
Hakem, bu sonuca varırken, sporcunun tavsiye edilen tüm protokolleri her zaman gözlemleme ve takip etme konusundaki titizliğini ve kasıtlı dopingi yoğun şekilde küçümsemesini dikkate almıştır. Hakem, sporcunun yasaklı maddenin kökenini tespit etmek için önemli bir masrafla attığı adımları değerlendirmesinin yanı sıra sporcu adına birkaç kişi tarafından yapılan karakter beyanları yargılama esnasında hakemin dayanaklarından biri olmuştur.
Hakem, maddenin uzun süreli kullanımına dair herhangi bir kanıt bulunmadığını, sporcunun bünyesinde bulunan metabolitlerin miktarının “düşük” olduğunu ve sporcunun vücudunda bulunan yasaklı madde miktarının “farmakolojik olarak alakasız doz” olduğunu, bu durumun da yalnız başına sporcuya herhangi bir olumlu fayda sağlamak adına yetersiz olduğu anlamına geldiğini saptamıştır.
Hakem, Ligandrol almanın etkileri veya özellikle kadınlarda performans artırıcı etki için gerekli dozlar hakkında çok sınırlı bilimsel makale veya benzerlerinin bulunduğunu ve bu nedenle bu durumun her iki tarafın da yargılamaya sunabilecekleri doküman eksikliğini göz önünde bulundurmuştur. Tüm bu verilerin ışığında hakem, sporcunun Ligandrol’u kasıtlı olarak almadığına ikna olmuştur. Hakem, 10.2.2 maddesi uyarınca sporcunun hak mahrumiyeti ceza süresinin 12 Temmuz 2019 tarihinden itibaren dört yıl yerine iki yıl olmasına karar vermiştir.
10.2.2 Madde 10.2.1’in uygulanabilir olmadığı durumlarda, Madde 10.2.4.1’de bahsi geçen durumlar hariç olmak üzere, Hak Mahrumiyeti Ceza süresi 2 (iki) yıldır.[vi]
10.2.4.1 Sporcunun ihlalinin, maddenin ağız yoluyla alımının veya Kullanımının Müsabaka Dışı dönemde gerçekleştiğini ve sportif performansıyla bağlantısı olmadığını ispat edebilmesi durumunda, Hak Mahrumiyeti Ceza süresi 3 (üç) aydır. Bununla birlikte, Sporcu veya diğer Kişinin, Türkiye Dopingle Mücadele Komisyonu tarafından onaylanmış olan Kötüye Kullanılan Maddelerle mücadeleye yönelik bir rehabilitasyon programını tatmin edici bir şekilde tamamlaması durumunda, bu madde kapsamında hesaplanan Hak Mahrumiyeti Ceza süresi 1 (bir) aya indirilebilir. Bu maddede belirtilen Hak Mahrumiyeti Ceza süresine, Madde 10.6’de yer alan herhangi bir indirim uygulanmaz.[vii]
Hüseyin Kaan YAVUZ
[i] ŞİMŞEK, A., 2015. 1. [online] Tbbdergisi.barobirlik.org.tr. Available at: <http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2015-117-1469> [Accessed 18 October 2021].
[ii] “Code: Procedural Rules.” Code: Procedural Rules- Tribunal Arbitral Du Sport / Court of Arbitration for Sport, 11 Oct. 2021, https://www.tas-cas.org/en/arbitration/code-procedural-rules.html.
[iii] Louise Reilly, Introduction to the Court of Arbitration for Sport (CAS) & the Role of National Courts in International Sports Disputes, An Symposium, 2012 J. Disp. Resol. (2012) Available at: https://scholarship.law.missouri.edu/jdr/vol2012/iss1/5
[iv] World ANTI-DOPING code. (n.d.). Retrieved October 18, 2021, from https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/2021_code.pdf.
[v] World ANTI-DOPING code.
[vi] World ANTI-DOPING code.
[vii] World ANTI-DOPING code.
